8月24日上午，最高人民法院第五巡回法庭举办“每月一讲”集体学习2018年第八讲（总第20讲），特邀中国政法大学教授、博士生导师赵旭东专题讲授“公司法的强制性和任意性与公司法实务若干问题”。第五巡回法庭分党组副书记、副庭长刘竹梅出席并主持讲座。
赵旭东教授从四个案例谈起，由公司法关于组织机构法定职权的界定、股权转让的禁止性规定、公司股份能否自由转让等相关问题展开，集中讨论了三个专题的内容。他开宗明义地说，所谓公司法的“强制性规范”、“任意性规范”，区别在于是否必须依照法律适用、不能以公司章程意志予以变更和排除适用，当前公司法司法实践中遇到的很多问题、产生的诸多争议，实际上都可以溯源、归结到这一根本问题上来。随后，在第一专题中，赵旭东教授从法律的一般性规定和公司法原理的角度，详细阐述了公司法的“强制性”与“任意性”一般问题。他指出，公司法兼具上述两种属性，其任意性源于私法的本质，而强制性则根源于其对社会公益和社会秩序的维护。在第二专题“中国公司法的经历与改革”中，赵旭东教授说，中国公司法已由“强制性过度而任意性不足或缺失”转化为“放松管制、强化自治、赋予公司和当事人更大自治空间”。他指出，要理性把握公司法任意性的边界，既要“反右”，也要“防左”。在立法设计上，要充分考虑对内对外两种关系以及不同公司类型，当条款性质不明确时，裁判者要重点考量任意性的边界（即强制性规范）、保护债权人合法权益、维护交易安全与公共秩序三个原则，做出公正合理裁判。在第三专题中，赵旭东教授介绍了公司法任意性与强制性研究中的若干热点问题。一是如何界定无明确法律规定的公司章程条款的性质，他主张，针对决议多数、股东人数比例等特殊条款，提高比例不违法，降低比例则有可能违法；涉及股权变动的条款，如股东已经同意章程规定，要受股权转让的限制。二是违反公司法第16条未经集体决议的担保效力问题，他认为不应简单肯定或否定，该条款应为赋权性规范，虽然违反该条款的行为是无权或越权行为，但如经公司追认则应为有效，对于第三人而言，若已尽到注意和审查义务，应给予特殊保护，当然，履行注意和审查义务应达到何种程度，还需要在理论和司法实践中进一步探讨。三是隐名投资相关问题。赵旭东教授从隐名投资形成原因、关系认定、法律效力、权利义务关系、投资关系解除等角度，详细论述了隐名投资行为所涉热点问题。他认为，认定隐名投资关系要紧密结合合同约定内容，注意与实际投资行为、借贷行为的区分；名义股东与实际股东实际上是委托投资的合同关系，完全可以单方解除隐名投资合同。
刘竹梅副庭长在总结时，对赵旭东教授不顾舟车劳顿，专程从北京来五巡作讲座表示感谢。她说，五巡首创并坚持“每月一讲”集体学习活动，始终坚持理论与实践相结合，聚焦新型、疑难审判实务问题，在开拓理论视野的同时，着力提升五巡及巡回区各级法院的审判实务能力和整体审判水平。赵旭东教授今天的讲座，突出审判实务问题导向，结合实际案例，由点及面，论证充分，从一般性理论上升到公司法强制性与任意性这一深层次问题，既有理论高度，更着眼于解决司法实践的具体问题，高度契合我们五巡“每月一讲”的初衷。她指出，近年来公司纠纷领域的新情况新问题层出不穷，很多都与公司法的强制性和任意性相关联，如何正确理解、区分、适用公司法的强制性和任意性条款，对稳妥处理相关案件十分重要。她强调，法有尽而情无穷，法律规范的制定总是滞后于社会发展，司法实践中法律规定不明确、不完善的情况不可避免，有些问题还没有形成统一认识，这就需要审判者依法审慎地运用好法律赋予的自由裁量权，依据既有法律规定和法学基础理论，从立法背景、原则、本意出发，以法律效果和社会效果统一为目标，依法公正高效审理各类案件，规范市场秩序，保护当事人合法权益，促进经济社会平稳健康发展。
